Le Blog de Dimitri Houtcieff

Les pratiques commerciales sont sévèrement réglementées par le droit français : du moins le croirait-on à se fier à la lettre des codes. L’article L.121-36 du Code de la consommation interdirait ainsi de faire du titre de ce billet une véritable publicité, qui dispose que « les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ». Quoique particulièrement modeste eu égard aux qualités de l’ouvrage, le prix d’achat d’un Traité de droit des sûretés personnelles constitue par évidence une contrepartie financière interdite par l’article L.121-36 du Code de la consommation….Mais il ne faut pas toujours croire ce qui est écrit dans le Code de la consommation. Cette interdiction générale et absolue n’a désormais quasiment plus guère de portée : ce qu’interdit l’article L.121-36, le droit communautaire le permet en effet en principe. Seule une morale particulièrement exigeante m’interdit donc d’organiser pareille loterie…

L’Union européenne souffle en effet un vent de liberté, faisant voler en éclat des pans entiers des « pratiques commerciales réglementées » : coup de froid sur la protection du consommateur, auquel participe à sa manière cette décision rendue le 15 novembre 2010 en matière de vente liée par la première Chambre civile de la Cour de cassation. La Cour régulatrice y affirme en effet que l’article L. 122-1 du Code de la consommation, qui interdit en principe les ventes liées, doit être interprété à la lumière de la Directive 2005/29/CE du 11mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs. Voilà qui revient peu ou prou à biffer l’article L.122-1 du Code de la consommation, ou du moins à le vider de ce qu’il avait de général et d’absolu. Libérés par le droit communautaire de quelques entraves protectrices des consommateurs, il n’est pas douteux que les professionnels renouvèleront bien vite leurs pratiques commerciales…

Il appartient au vendeur professionnel de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de conseil. Ceci peut impliquer la preuve de ce qu’il s’est lui-même renseigné sur les besoins de son cocontractant : tel est l’enseignement, à la vérité bien peu surprenant, de cet arrêt rendu le 28 octobre 2010 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

Le manquement à l’obligation essentielle ne suffit pas à écarter la clause limitative de responsabilité : encore faut-il que cette clause contredise la portée de l'obligation essentielle ! Telle est l’importante question, tant d’un point de vue économique que juridique, que tranche cette décision rendue le 29 juin 2010 par la Chambre commerciale de la Cour de cassationl…

Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : ce qui est éphémère par voie d’action, est éternel par voie d’exception. Cet arrêt rendu le 17 juin 2010 atteste de ce que cet adage est périssable. La première Chambre civile de la Cour de cassation décide en effet que l’exception de nullité ne peut plus être invoquée, dès lors que le contrat a été exécuté et que l’action en nullité est elle-même prescrite. Elle semble ainsi rallier la deuxième Chambre civile, quoique le doute plane toujours quant au champ d’application de la solution posée...

Ainsi aura-t-il fallu que le Conseil constitutionnel prononce une nouvelle oraison funèbre des doyens Aubry et Rau. Par leur décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 relative à la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, et jugeant l'essentiel de ses dispositions conformes à la constitutions, les Sages de la rue de Montpensier paraissent bien avoir jeté la dernière poigné de terre sur la théorie de l’unité de patrimoine.

Il est vrai que l’on a déjà pu croire ce dogme enterré par l’institution de la fiducie : le Législateur n’avait-il pas donné vie à cette créature qu’est le « patrimoine d’affectation » ? Les plus fins observateurs objectèrent cependant avec raison que l'expression était trop creuse pour être signifiante (v. en ce sens R. Libchaber, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007, Defrénois 2007 np. 1094).  Au reste, « dans l'unicité du patrimoine, il y a une sagesse profonde, certainement fruste, qui ne se laisse pas facilement ébranler » (R. Libchaber, op. cit. loc. cit.). De fait, la fiducie a moins modifié la conception française du patrimoine que celle de la propriété, qui n’est plus toujours « plena in re potestas » au sens de l’article 544 du Code civil (v. encore R. Libchaber, op. cit.). La promulgation de la loi 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, qui devrait entrer en vigueur d’ici six mois et dont l’essentiel a échappé à la censure du Conseil constitutionnel, va cependant au-delà.

De quoi s’agit-il ? Tout simplement de permettre à un entrepreneur d’affecter certains de ses biens à son activité professionnelle, et de constituer ainsi un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel, sans donner naissance à aucune personne morale. L’entrepreneur individuel à responsabilité limité demeure titulaire de ses deux patrimoines - voire de ses multiples patrimoines à compter de 2013) - mais divise ses créanciers contre eux-mêmes : les créanciers professionnels n’auront pour gage que le patrimoine professionnel, quand les créanciers personnels ne pourront poursuivre que sur son patrimoine personnel. L’entrepreneur pourra désormais mener une double vie juridique, personnelle et professionnelle, sans que l’une ne trouble le calme tranquille de l’autre. Voilà qui promet de bouleverser les canons ordinaires du droit civil et du droit commercial.

La révolution annoncée n’est pas seulement civile et théorique ; elle est aussi commerciale et pratique. Voici donc quelques remarques « à chaud », sur le mode de celles qui avaient été faites ici à propos de l’ordonnance de réforme des sûretés ou encore de l’ordonnance de réforme des procédures collectives et dont on pardonnera l'incomplétude et la superficialité...