Les pratiques commerciales sont sévèrement réglementées par le droit français : du moins le croirait-on à se fier à la lettre des codes. L’article L.121-36 du Code de la consommation interdirait ainsi de faire du titre de ce billet une véritable publicité, qui dispose que « les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ». Quoique particulièrement modeste eu égard aux qualités de l’ouvrage, le prix d’achat d’un Traité de droit des sûretés personnelles constitue par évidence une contrepartie financière interdite par l’article L.121-36 du Code de la consommation….Mais il ne faut pas toujours croire ce qui est écrit dans le Code de la consommation. Cette interdiction générale et absolue n’a désormais quasiment plus guère de portée : ce qu’interdit l’article L.121-36, le droit communautaire le permet en effet en principe. Seule une morale particulièrement exigeante m’interdit donc d’organiser pareille loterie…

L’Union européenne souffle en effet un vent de liberté, faisant voler en éclat des pans entiers des « pratiques commerciales réglementées » : coup de froid sur la protection du consommateur, auquel participe à sa manière cette décision rendue le 15 novembre 2010 en matière de vente liée par la première Chambre civile de la Cour de cassation. La Cour régulatrice y affirme en effet que l’article L. 122-1 du Code de la consommation, qui interdit en principe les ventes liées, doit être interprété à la lumière de la Directive 2005/29/CE du 11mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs. Voilà qui revient peu ou prou à biffer l’article L.122-1 du Code de la consommation, ou du moins à le vider de ce qu’il avait de général et d’absolu. Libérés par le droit communautaire de quelques entraves protectrices des consommateurs, il n’est pas douteux que les professionnels renouvèleront bien vite leurs pratiques commerciales…

En l'espèce, l’acheteur d’un ordinateur portable équipé de logiciels préinstallés avait assigné la société venderesse en paiement de la somme de 400 euros au titre du remboursement du prix des logiciels. Le juge de proximité le débouta de sa demande. Selon lui, l’article L.122-1 du Code la consommation « impliqu[ait] qu’un professionnel oblige un consommateur à acheter un ou plusieurs produits ou services autres que celui ou ceux désirés à défaut duquel ou desquels ce ou ces derniers ne lui seront pas vendus ». Le consommateur ayant été informé de ce que les logiciels étaient intégrés au produit et de ce qu’il pouvait se faire rembourser le produit dans sa globalité, il en résultait selon la décision « que le vendeur n’avait pas contrevenu aux dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation en proposant à la vente des ordinateurs pré-équipés de logiciels d’exploitation et d’utilisation» (V. déjà en ce sens, TGI Paris, 24 juin 2008, CCE, oct. 2008, comm. 115, obs. Ph. Stoffel-Munck ; adde CA Paris, 26 novembre 2009, RG n° 08-12771, EDCO 2010, n°2, p.7 obs. D. Bosco ; comp. En sens contraire TGI Nanterre, 30 oct. 2009, CCE, janv. 2010, comm. 5, obs. Ph. Stoffel-Munck).

Ce jugement est censuré par la Cour de cassation au motif « que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261/07 et C 299/07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que la Directive 2005/29/CE du 11mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive ». Le juge de proximité s’étant borné à compulser le Code de la consommation, « sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales », sa décision manquait de base légale.

C’est évidemment moins la solution concrète qui est remise en cause que son fondement. Il est fort probable que la vente des logiciels préinstallés et de l’ordinateur aient en l’espèce été conforme au droit positif : la censure de la Cour de cassation n’en a d'ailleurs que plus de portée, qui pointe du doigt la source désormais communautaire du droit des pratiques commerciales. Le Code de la consommation ne suffit pas à jauger les pratiques commerciales : il faut en passer par la Directive 2005/29/CE du 11mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs, où gît désormais le droit des pratiques commerciales…

Brossons à gros traits un tableau de cette Directive (V. notamment, D. Fenouillet, Une nouvelle directive pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales, RDC 2005, n°1059 ). Ce texte s’assigne pour objectif « d'assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs » (art. 1.) Il s’applique aux « pratiques des professionnels » à l’égard des consommateurs, entendues comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit, y compris la publicité et le marketing » (art.2). La pratique commerciale déloyale est celle qui est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle » et qui « est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur par rapport au produit ». Les pratiques commerciales trompeuses ou agressives – celles qui résultent d’un harcèlement, ou encore de l’usage de la force physique – sont ainsi expressément tenues pour déloyales. La qualification d’une telle pratique impose en principe une analyse concrète. Si la directive énonce des « pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances », il n’y a point de pratiques déloyales « per se » hors de cette liste noire.

La Directive du 11 mai 2005 devait être transposée au plus tard le 12 juin 2007, afin d’être mise en œuvre au plus tard le 12 décembre 2007. La transposition fut calamiteusement opérée par une loi dite « Chatel » du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence aux services des consommateurs. Mal fagoté, le texte fut repris par les articles 83 et 84 de la loi du 4 août 2008 (v. D. Fenouillet, Loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 et réforme du droit des pratiques commerciales déloyales, RDC 2009, p.128 et s.)… Mais réforme sur réforme ne vaut : elle ne dispensera en tous les cas pas le législateur de revoir sa copie, le texte nouveau n’étant pas conforme au principe d’harmonisation intégrale…

A suivre le douzième considérant de la Directive , « l'harmonisation augmentera considérablement la sécurité juridique tant pour les consommateurs que pour les professionnels. (…). Ceci aura pour conséquence d'éliminer les entraves résultant de la disparité des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales portant atteinte aux intérêts économiques des consommateurs et de permettre la réalisation du marché intérieur dans ce domaine ». Selon la décision même qu’évoque expressément l’arrêt commenté, « ce principe d'harmonisation interdit aux Etats membres d'appliquer des mesures plus rigoureuses ou plus restrictives, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs » (CJCE, 23 avr. 2009, aff. C-261/07, VTB-VAB c/ Total Belgium NV ; adde, plus récemment dans un sens simulaire : CJUE, 11 mars 2010, aff. C-522/08, Telekomunikacja Polska). La Cour de justice avait en l’occurrence considéré « qu’en établissant une présomption d’illégalité des offres conjointes, une réglementation nationale (…) ne répond pas aux exigences posées par la directive ». Etait notamment en cause l’article 54 de la loi belge du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur interdisant en principe les « offres conjointes » aux consommateurs. Ces offres conjointes au sens du droit belge étaient constituées « lorsque l’acquisition, gratuite ou non, de produits, de services, de tous autres avantages, ou de titre permettant de les acquérir, est liée à l’acquisition d’autres produits ou services, même identiques » : la formulation de l’article L.122-1 n’est pas loin.... La Cour de Paris n’avait du reste pas manqué de tirer les conséquences de cette jurisprudence à propos d’un litige opposant deux opérateurs de communications électroniques, en interprétant l’article L. 122-1 du Code de la consommation à la lumière de la directive no 2005/29/CE, n’avait pas été enfreint (CA Paris, 14 mai 2009, no RG:09/03660, Orange Sports). Le pourvoi contre sa décision fut rejeté le 13 juillet dernier par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Quoique publié, l’arrêt souffrait peut-être de n’être pas de censure : si sa portée était largement comparable à celle de la décision commentée, la Cour de cassation n’y distillait pas le principe posée avec autant de précision qu’aujourd’hui…Sans doute le présent arrêt aura-t-il davantage d’échos (v. toutefois, à propos de Cass. Com. 13 juillet 2010, D. 2010. Actu. 1934; CCC 2010, no 253, obs. M. Malaurie-Vignal; CCE 2010, no 98, obs. M. Chagny; BRDA 2010, no 15-16, p. 9).

Les pratiques commerciales doivent ainsi être appréciées à l’aune de la directive du 11 mai 2005 plutôt que des dispositions maladroites du Code de la consommation… Nul doute que la pratique, encore timorée, ne manquera pas de s’engouffrer dans cette porte ouverte par la Cour régulatrice et par la Cour de justice, en recourant à des techniques de vente jusqu’ici prohibées et toujours formellement interdites par le Code de la consommation.

Songeons aux loteries publicitaires !

Ainsi qu’on le rappelait plus haut, l’article L.121-36 du Code de la consommation interdit de manière absolue les loteries publicitaires induisant une obligation d’achat : étaient par exemple traditionnellement prohibées loteries subordonnant la participation à l’achat d’un produit (Cass. crim., 26 févr. 1964, Bull. n°69). La jurisprudence vérifiait jusqu’au remboursement des frais d’envoi du bulletin de participation , cependant que la DGGCRF interprétait l’article L.121-36 à la lumière …de la loi du 21 mars 1836 interdisant l’organisation de loterie (V. Th. Verbiest et P. Reynaud, Le principe de remboursabilité comme condition de licéité des loteries payantes ? RDLI 2009, p.54 et s. qui citent une note en ce sens de la DGCCRF du 6 novembre 1990) !!

Tout a désormais changé.

Sans doute l’article L.121-36 condamne-t-il de manière générale et absolue la loterie publicitaire non gratuite, mais cette hypothèse n’est pas visée par la liste noire des 31 pratiques interdites par la directive…Récemment encore, la Cour de justice affirmait que la loi allemande interdisant des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnels de l'acquisition d'un bien ou d'un service sans tenir compte des circonstances de l’espèce n’était pas conforme à la directive (CJUE, 1re ch., 14 janv. 2010, aff. C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft : pour un résumé ). C’est dire qu’il revient d’ores et déjà au juge français de n’appliquer l’article L.121-36 qu’à « la lumière de la directive », en vérifiant concrètement si la loterie considérée relève d’une pratique déloyale … Autant dire que l’article L. 121-36 du Code de la consommation s’efface : la loterie publicitaire avec obligation d’achat ne constitue plus une pratique déloyale en soi, sauf circonstances particulières attestant de la pratique déloyale au sens de la directive. Certains annonceurs –peu encore - l’ont compris : c’est ainsi que l’effet de surprise d’une récente campagne de publicité, évidement contraire à l’article L.121-36, mais parfaitement conforme au droit positif, a contribué à son succès ! Il est toutefois regrettable que la légistique contemporaine soit si approximative qu’elle permette aux annonceurs de s’emparer des malfaçons de la loi à des fins publicitaires ! Il appartient au législateur d’y mettre enfin bon ordre en se conformant tout à fait au droit communautaire. Dans le cas contraire, les consommateurs surpris de ne pas obtenir la condamnation de professionnel malgré les dispositions du code de la consommation pourraientavoir l’impression d’être victimes d’une loi trompeuse ou d’une loterie judiciaire…